العدد الحالي: نيسان/ أبريل 83-2019       اختر عدد :
ترجم هذه الصفحة:
    بحث متقدم
A- A A+ : حجم الخط

الصُّكوكُ بينَ المِلكيّةِ الاقتصاديةِ والمِلكيّةِ الصُّوريّةِ

محي الدين عدنان الحجار

طالب دكتوراه في السوربون

مُقدِّمَةٌ:

لقدْ ظهرَ في الآونةِ الأخيرةِ جدلٌ طويلٌ حولَ مشروعيّةِ إصداراتِ الصكوكِ وفقَ نظامِ التراست الأنكلوسكسوني؛ الذي يُؤدِّي إلى تجزئةِ المِلكيةِ بينَ ملكيةٍ قانونيةٍ، وملكيةٍ اقتصاديةٍ. فقد تمّ الاعتمادُ على تجزئةِ الملكيّةِ المُشارِ إليها باعتبارِها مُطابِقةً لتقسيمِ الملكيةِ في الشريعةِ الإسلاميّة بينَ مِلكِ الرَّقبةِ، ومِلكِ المنفعةِ؛ لإصدارِ صكوكٍ تَمْنَحَ لحاملِيها مِلكيّةَ المنفعةِ التي تمثِّلُها الملكيةُ الاقتصاديةُ.

لكنَّ معرفةَ مدى مشروعيّةِ تأصيلِ إصدارِ الصكوكِ استناداً إلى تجزئةِ الملكيةِ بينَ اقتصاديةٍ وقانونيةٍ؛ تقتضي بدايةً معرفةَ طبيعةِ الملكيةِ الاقتصاديةِ (المبحثِ الأوَّل)؛ إذ إنَّ "الحُكْمَ على الشيءِ فَرْعٌ عن تصوُّرِه". ومِن ثَمَّ نقوم بتقريرِ الأثرِ المترتِّبِ على استيعابِ مفهومِ هذه الملكيّةِ لقياسِ مدى قُدرَتِها على تأصيلِ إصدارِ الصكوكِ شرعاً.

المبحثُ الأوَّلُ: مفهومُ الملكيةِ الاقتصاديةِ

يقومُ مُصطلَحُ الملكيّةِ الاقتصاديّةِ بِدَورٍ أساسٍ في نظامِ التراست الأنكلوسكوني؛ لا بلْ أصبحَ أحدَ مُميِّزاتِ هذا النظامِ القانونيِّ الذي يتفرَّدُ بتجزئةِ الملكيّةِ ـ تبعاً لمفهومِ الاستفادةِ والاغتناءِ مِن المالِ ـ وهو ما يَقصدُ مصطلحُ الملكيّةِ الاقتصاديّةِ بيانَه (الفقرة الثانية). لكنَّ الوصولَ إلى فهمٍ صحيحٍ لهذهِ الملكيّةِ الاقتصاديّةِ يستلزمُ النظرَ في كيفيّةِ نشأةِ التراست؛ بهدفِ الوقوفِ على حقيقةِ مصدرِها، وأبعادِها القانونيّةِ (الفقرة الأولى).

الفقرةُ الأولى: نشأةُ التراست:

إنَّ تجزئةَ الملكيةِ بينَ ملكيةٍ قانونيةٍ، وملكيةٍ اقتصاديةٍ، يرجعُ في الأساسِ إلى بدءِ ظهورِ العمليةِ الائتمانيةِ (التراست) في النظامِ الانكلوسكسوني.ودونَ الدخولِ في تفاصيلِ تطوِّرِ الائتمانيةِ في النظامِ الرُّومانيِّ القديمِ وأنظمةِ العُصورِ الوُسطى[1]، ظهرتِ العمليةُ الائتمانيةُ مِن خلالِ التعامُلِ في النظامِ الانكلوسكسوني Common Law بنظامٍ شبيهٍ بالعَقدِ الائتمانيِّ؛ إذْ إنّ الفُرسانَ الذينَ يُغادِرونَ بلادَهم إبّانَ القُرونِ الوُسطى، كانوا يُسلِّمونَ استعمالَ الأموالِ إلى مُؤتَمَنٍ لِيُدِيرَها. ومِنَ الجديُرِ ذِكْرُهُ أنّ وضعَ هؤلاءِ كان مُماثِلاً لوضعِ المُنشئ في القانونِ الرُّومانيِّ؛ حيثُ لمْ يكنْ يضمَنُ لهُم القانونُ حقَّ استعادةِ الشيءِ المؤتَمنِ عليه. كماأنَّ المالَ يُصبِحُ مِلكاً للمؤتَمنِ، ويدخُلُ في حقِّ الاِرتهانِ العامِّ لدائنِيه، وفي حالِ وفاتِه يدخُل في تَرِكَتِه[2]. وتطوَّرَ النظامُ تدريجيّاً فقامَ القُنصُلَ الخاصَّ Chancellor ـ المكلَّفَ بالنظرِ في دعاوى التراست ـ بمَنْحِ المُودِعَ، أو المُستفيدَ حقَّ رفعِ دعوى؛ لاستعادةِ المالِ المؤتَمنِ تماماً كما فَعلَ Prêteur في روما[3]. لكنْ طالما أنَّ المُؤتَمَنَ قد أصبحَ مالِكاً لهذهِ الأموالِ؛ فإنَّ طلبَ الاستردادِ لا يُوجدُ لهُ أيُّ سببٍ قانونيٍّ يصلُحُ لإلزامِ الأمينِ بإعادةِ المالِ وفقَ أحكامِ القانونِ العامِّ Common Law. لذا استندَ القناصلُ على مبادئِ الإنصافِ Equity؛ لتسويغِ دعوى الاِستردادِ. ومِن هُنا ظهرَ التمييزُ بينَ مِلكيّة المُؤتَمن القانونيّةِ للأموالِ، وحقِّ المستفيدِ باستردادِها، وهو ما يُعبَّرُ عنهُ بالملكيّةِ الاقتصاديةِ.

الفقرةُ الثانيةُ: تعريفُ الملكيةِ الاقتصاديةِ :

بسببِ ارتباطِ التراست بشكلٍ مُميّزٍ بثنائيّةِ الأنظمةِ الأنكلوسكسونيّةِ ـ المَبنيّةِ على Common Law مِن جِهةٍ، وEquity مِن جهةٍ أُخرى ـ؛ فقَدْ تمَّ تقسيمُ ملكيّةِ الأموالِ بينَ مُنشئ الائتمانيّةِ، والمُستفيدِ مِنها مِن جِهةٍ، والأمينِ مِن جِهةٍ أٌخرى. وعليهِ ظهرَ نوعانِ مِن الملكيةِ:

-      ملكيّةٌ قانونيّةٌ Legal ownership مبنيّةٌ على Common Law؛ وتعودُ إلى الأمينِ Trustee. وتمنَحُ هذه الملكيّةُ الأمينَ السُّلطاتِ القانونيّةَ كافَّةً للتصَرُّفِ بالشيءِ باعتبارهِ مالِكاً لهُ.

-      ملكيّةٌ اقتصاديّةٌ Equitable ownership مبنيّةٌ على الإنصافِ Equity؛ وتعودُ إلى المُستفيدِ. وتمنَحُ هذه الملكيّةُ للمُستفيدِ حقَّ استردادِ الأموالِ، والحُصولَ على عوائدِها وفقَ ما يتجلّى مِن أسبابِ ظُهورِها، ومصدَرِ نشأتِها.

بناءً عليه تصبحُ الملكيّةُ الاقتصاديةُ equitable ownershipالمُقرَّرةُ للمُستفيدِ مُجرَّدَحقٍّ شخصيٍّ باستردادِ الأموالِ التي أودعَها لدى الأمينِ معَ عوائدِها؛ لذا يتمُّ تعريفُ هذه الملكيّةِ بأنّها "قُدرةُ الشخصِّ على الحُصولِ لِمصلَحتِه الخاصَّةِ، وبشكلٍ حصريٍّ على كُلِّ الملكيةِ القانونيةِ"[4].

المَبحثُ الثاني : قصورُ الملكيةِ الاقتصاديةِ عن تأصيلِ الصكوكِ:

تتمُّ هيكلةُ عملياتِ إصدارِ الصكوكِ وفقَ أحكامِ أحدِ عُقودِ الاستثمارِ الشرعيّةِ استناداً إلى ما ورَدَ في مِعيارِ الصكوكِ الصادرِ عن هيئةِ المُحاسَبةِ والمُراجَعةِ[5]. و تجعلُ كُلَّ هذه العُقودِ المُكتتبَ مالِكاً للأُصولِ التي يتمُّ تمثيلُها بالصكوكِ المَعروضَةِ للاِكتتابِ ـ بِغَضِ النظرِ عن طبيعتِها المادِّيِّةِ ـ مِن أعيانَ، ومنافعَ، وحقوقٍ، وديونٍ، وأوراقٍ ماليةٍ. وبالتالي تكرّست هذه الملكيةُ كإحدى خصائصِ المنتجاتِ الماليةِ الإسلاميةِ (الفقرة الأولى). ولكنَّ الطبيعةَ الاستثنائيةَ للملكيّةِ الاقتصاديةِ؛ تعرضُ بقوَّةٍ التَّساؤلَ حولَ مدى شرعيةِ الإصدارِ وفقاً لِتقسيمِ الملكيةِ في التراست (الفقرة الثانية).

الفقرةُ الأولى: حامِلُ الصكِّ مالِكٌ شَرْعاً:

عُقِدَ العديدُ مِن المُؤتمراتِ، والندواتِ، والاجتماعاتِ؛ للتباحُثِ في طبيعةِ ملكيةِ حملَةِ الصكوكِ. وقد قدّم الباحثونَ إليها الكثيرَ مِن البُحوثِ، والدِّراساتِ التي تهدفُ إلى بيانِ خصائصِ الصكوكِ التي تُميّزُها عن سنداتِ الدَّينِ التقليديةِ. وقد أجمعتْ هذه الأعمالُ كافًّةً على تكريسِ خاصِّيّةٍ أساسٍ، ومُمَيِّزةٍ للصكوكِ الإسلاميةِ؛ ألا وهِيَ جَعْلُ حاملِ الصَّكِّ مالِكاً لأصولِ المشروعِ. وتُوِّجَ ذلكَ بصُدورِ قرارِ الدَّورةِ التاسعةَ عشَرَ لمجمعِ الفِقهِ الإسلاميِّ ـ التابعِ لمُنظَّمةِ المؤتمرِ الإسلاميِّ ـ حولَ الصكوكِ (رقم 178)[6] الذي عرَّفَ الصكوكَ بأنّها: تُمثِّلُ حِصَّةً شائعةً في ملكيّةٍ حقيقيّةٍ؛ تترتَّبُ وفقاً لأحكامِ عقدٍ شرعيٍّ يُنظِّمُ العلاقةَ بينَ المُكْتَتِبينَ، وبينَ مديرِ الإصدارِ، أو المشروعِ. أي أنَّ هذا القرارَ يفرضُ أنْ يكون حاملُ الصَّكِّ مالِكاً لأصولِ المَشروعِ؛ بحيثُ تشكِّل هذه الملكيةُ الضمانةَ الأساسَ لحُقوقِ حملَة الصكوكِ. كما أنَّها تُسطِّرُ لنا بشكلٍ جليٍّ الفوارقَ الجوهريّةَ بينَ الصكوكِ الإسلاميةِ، وبينَ سنداتِ الدَّينِ الرِّبويةِ[7].

ولضَبطِ المسألةِ لا بُدَّ لنا مِن بيانٍ مُقْتَضَبٍ لمفهومِ الملكيّةِ في الشريعةِ الإسلاميةِ؛ فالملكيّةُ كمُصطلَحٍ غيرُ موجودٍ في الشريعةِ، أو في اللُّغةِ العربيةِ؛ بلْ هو لفظٌ حديثٌ. حيثُ أنَّ اللفظَ الشرعيَّ، واللغويَّ الذي يُشيرُ إلى السُّلطاتِ المَمْنوحةِ للمالِكِ على الشيءِ هو لفظُ "المِلك". فالمِلْكُ لغةً "احتواءُ الشيءِ، والقُدْرَةُ على الاِستِبدادِ بهِ"[8]. وهو "في اصطلاحِ الفُقهاءِ: اتِّصالٌ شرعيٌّ بينَ الإنسانِ، وبينَ شيءٍ يكونُ مُطلقاً لِتَصرُّفِه فيهِ، وحاجِزًا عن تصرُّفِ غيرِه فيهِ"[9]. وفي المُجمَلِ يُثبِتُ الفقهاءُ في تعريفاتِهم لِمُصطلَحِ "المِلْكِ" سُلْطَةَ المالِكِ على الشيءِ وقُدْرَتَهُ على التَّصرُّفِ بهِ وإدارتِه[10].

الفقرةُ الثانيةُ : صوريّةُ الملكيّةِ في الصكوكِ المَبنيّةِ على التراست:

تتمُّ هيكلةُ الصكوكِ الإسلاميّةِ وفقَ أحكامِ التراست؛ عبَرَ تجزئةِ المِلكيّةِ بينَ حاملي الصكوكِ،ومديرِ المَشروعِ ـ وفقاً لتجزئةِ المِلكيّةِ التامِّةِ في الشّريعةِ ـ بينَ الرَّقبةِ، والمَنفعَةِ؛ فينشأُ عن هذهِ التجزئةِ المقابَلَةُ التاليةُ:

-      مُقابلةُ مِلكيّةِ الرَّقبةِ للمِلكيةِ القانونيةِ الممنوحةِ للمُؤتمنِ.

-      مُضاهاةُ ملكيّةِ المَنفعةِ مع الملكيةِ الاقتصاديةِ المَمنوحةِ للمُستفيدِ في التراست.

وفي الأصلِ، فإنَّ إنزالَ استبدالِ أيِّ مُؤسَّسةٍ قانونيّةٍ بمؤسَّسةٍ قانونيّةٍ أُخرى؛ يَستلزِمُ التحقُّقَ مِن تطابُقِ الأساسِ القانونيِّ لِكُلٍّ منهما. ولا يُمكِنُ بحالٍ مِن الأحوالِ الاكتفاءُ بمُجَرَّدِ تشابُهٍ ظاهريٍّ بسيطٍ في المُقارناتِ القانونيةِ البالغةِ الدِّقَّةِ. ومِنَ المُؤسفِ استنتاجُ أنّ تأصيلَ الصكوكِ على إعطاءِ حملَةِ الصكوكِ الملكيّةِ الاقتصاديةِ وفقَ أحكامِ التراست تمّ بناءً على مُقارنةٍ سطحيّةٍ بينَ النظامينِ.

وبناءً على تعريفِ ومفهومِ الملكيّةِ الاقتصاديّةِ؛ يظهرُ لنا بشكلٍ واضحٍ وَجَلِيٍّ أنّها: مُصطلَحٌ قانونيٌّ خاصٌّ بالنظامِ الأنكلوسكسوني؛ يمنَحُ صاحِبَهُ حقَّاستردادِ رأسِ المالِ، والحُصولِ على عوائِده؛ لكنَهُ لا يُعطي لِصاحبِه أيَّ سُلطةٍ فِعليّةٍ، ولو نظريّاً، على الأموالِ. وفي المقابلِ فإنَّ المِلك المُعتبَرَ شرعاً: هو القُدرَةُ الشرعِيّةُ، والحِسِّيّةُ على التصرّفِ بالشيءِ، أيّ أنّ المِلْكَ مِن المنظورِ الشرعيِّ لا بُدَّ أنْ يمنَحَ المالِكَ سُلْطَةً على المالِ كما وَرَدَ سابِقاً.ولهذا السببِ بالتحديدِ؛ فإنّ الحُكْمَ الشرعيَّ على مُصطلَحِ المِلكيّةِ الاقتصاديةِ يؤكِّدُ أنَّه لا تتوافرُ فيه المُقوِّماتُ، والشروطُ الشرعيةُ؛ لِيتمَّ وصفُه بالمِلكيّةِ مِن المنظورِ الشرعيِّ. وبهذا يتّضِحُ لنا عدمُ صِحّةِ تأصيلِ العملياتِ الماليّةِ الإسلاميّةِ بناءً على تجزئةِ الملكيّةِ بينَ ملكيةٍ قانونيةٍ، وملكيةٍ اقتصاديّةٍ. وهذه الخُلاصَةُ تتوافقُ معَ ما يذهبُ إليه الكثيرُ مِن العُلماءِ في انتقادِهِم لعدمِ تحقيقِ المِلكيّةِ الاقتصاديةِ للسُّلطاتِ الحقيقيّةِ للمالِكِ، وبالتالي ينتَفي عنها وصفُ الملكيّةِ في الشريعةِ السمحَةِ[11].

الخاتِمةُ:

وبناءاً على ما سبقَ بيانُهُ: نَسْتَخِلِصُ عدمَ مشروعيّةِ الصكوكِ التي يقتصِرُ حقُّ حامِليها على الملكيّةِ الاقتصاديةِ المُقرّرةِ وفقَ أحكامِ التراست؛ حيثُ أنّ الملكيّةَ الاقتصاديةَ قاصرةٌ عن مَنْحِ صاحبِها أيَّ سُلطةٍ نظريةٍ، أو فعليّةٍ على الأموالِ، ولهذا فلا يصلُحُ أنْ يتمَّ وصفُها مِن المنظورِ الشرعيِّ بأنّها مِلكيّةٌ. لكنْ مِن المُؤسِفِ ملاحظةُ ذهابِ بعضِ الهيئاتِ الشرعيةِ إلى المُصادَقةِ على هكذا إصدارٍ بمُجرَّدِ قِراءتِها لكلمَةِ المِلكيةِ الاقتصاديّةِ مُعتبِرَةً حاملي الصكوكِ مالِكِينَ للأصولِ التي تمثِّلُها تلكَ الصكوُكُ. وفي المُقابِلِ يظهرُ توجُّهٌ قويٌّ إلى الإقرارِ بعدمِ كفايةِ مفهومِ الملكيّةِ الاقتصاديّةِ لتحقيقِ ملكيّ



[1]- لمزيد من التوسّع في هذا الموضوع يراجع:

C. Champaud et D. Danet:« Sociétés et autre groupement », RTDCom 2007, p. 728. N1.

[2]- C. Larroumet: La loi du 19 février 2007 sur la fiducie،Propos critiques،in dossier La fiducie،D2007،1350،N5.

[3]- J-P. Dom: « La fiducie-gestion et le contrat de société. Éléments de comparaison », o.p. N2.

[4]- F. Barrière: « Propriété, fiducie et sukuk », JCPE 2011.1203. L. Kaczmarek: o.p. N14

[5]- هيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية الإسلامية: "المعايير الشرعيّة"، 1431هـ/2010م. يراجع المعيار رقم17: صكوك الاستثمار.

[6]- يراجع نصّ القرار رقم 178/4/19 على موقع مجمع الفقه الإسلامي التابع لمنظمة المؤتمر الإسلامي، منشور ضمن قرارات الدورة التاسعة عشر للمجمع المنعقدة في إمارة الشارقة 1-5 جمادى الأولى 1430هـ الموافق 26-30 نيسان 2009م.:

http://www.fiqhacademy.org.sa/

[7]- العلي: " صكوك الاستثمار الخصائص والانواع "، بحث مقدّم إلى المؤتمر السنوي الرابع عشر، منشورات جامعة الإمارات العربية المتحدة، كلية الشريعة والقانون،ص.983.وكذلك باللغة الفرنسية:

 K. Jouaber-Snoussi: « La finance islamique », éd. La découverte Paris, 2012, p.106 et s.

[8]- ابن منظور: "لسان العرب"، دار صادر (15ج)، ج.10، ص492.

[9]- الجرجاني: "التعريفات"، دار الكتب العلمية، 1403-1983، ص.229.

[10]- يراجع على سبيل المثال: الكاساني: "بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع"، دار الكتب العلمية، 1986-1406، ج.5، ص.108. الكمال بن الهمام: "فتح القدير"، دار الفكر (10ج)، ج.6، ص.74. ابن تيمية: "مجموع الفتاوى"، تحقيق عبد الرحمن بن محمد بن قاسم، مجمع الملك فهد لطباعة المصحف الشريف،الجزء18، ص195.

[11]- يراجع على سبيل المثال: حسين حامد حسّان: "دراسة حول موضوع بعض جوانب الصكوك المعاصرة"، منشورة في موقعه الالكتروني على الشبكة: http://www.hussein-hamed.com/pagedetails.aspx?id=112